Sous-traitance : ce que la loi de 1975 impose à l'opérateur

Ce qu'est la sous-traitance au sens de la loi

Il y a sous-traitance lorsqu'une entreprise, titulaire d'un marché avec le maître d'ouvrage, confie à une autre entreprise l'exécution de tout ou partie de ce marché. La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 organise la protection du sous-traitant, qui n'a pas de contrat avec le maître d'ouvrage mais travaille sur son ouvrage.

Elle s'applique aux marchés privés comme publics. Pour un opérateur, maître d'ouvrage professionnel, elle s'applique pleinement.

Les trois obligations de l'entreprise principale

1. Faire accepter chaque sous-traitant par le maître d'ouvrage, à la conclusion du marché ou en cours de chantier.
2. Faire agréer ses conditions de paiement : montant, délais, modalités.
3. Garantir le paiement du sous-traitant, en marché privé, soit par une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié, soit par une délégation de paiement du maître d'ouvrage.

Les sanctions diffèrent selon l'obligation manquée. À défaut d'acceptation et d'agrément, l'entreprise principale reste tenue envers le sous-traitant mais ne peut pas lui opposer le sous-traité. À défaut de caution ou de délégation de paiement, le sous-traité est nul, et le sous-traitant peut invoquer cette nullité.

Les obligations du maître d'ouvrage

La loi ne se contente pas d'obliger l'entreprise principale. Pour les travaux de bâtiment, elle impose au maître d'ouvrage d'agir lorsqu'il a connaissance d'un sous-traitant sur le chantier :

• si le sous-traitant n'a pas été présenté, mettre en demeure l'entreprise principale de s'acquitter de ses obligations ;
• si le sous-traitant a été accepté, exiger la justification de la caution, à défaut de délégation de paiement.

Un maître d'ouvrage qui voit un sous-traitant sur son chantier et ne fait rien engage sa propre responsabilité envers lui.

C'est là que se trouve le risque financier : si l'entreprise principale disparaît sans payer ses sous-traitants, ceux-ci peuvent rechercher la responsabilité du maître d'ouvrage qui n'a pas rempli ses obligations. Il peut alors devoir payer des travaux qu'il avait déjà réglés à l'entreprise principale.

La loi exclut de ce dispositif la personne physique qui fait construire un logement pour l'occuper elle-même ou le faire occuper par sa famille. Un opérateur n'est pas dans ce cas.

L'action directe

Le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées dispose d'une action directe contre le maître d'ouvrage si l'entreprise principale ne le paie pas, un mois après mise en demeure. Le maître d'ouvrage n'est tenu que dans la limite de ce qu'il doit encore à l'entreprise principale à la date de réception de la copie de cette mise en demeure.

Conséquence pratique : ne pas payer d'avance l'entreprise principale au-delà de l'avancement réel, et conserver une trace de chaque paiement et de sa date.

Les autres vérifications du donneur d'ordre

• L'obligation de vigilance : pour tout contrat d'au moins 5 000 € HT, le donneur d'ordre doit obtenir de son cocontractant, à la signature puis tous les six mois, l'attestation de vigilance de l'Urssaf et un extrait d'immatriculation.
• L'assurance décennale de chaque entreprise, sous-traitants compris, pour les activités réellement exercées.
• La TVA : en sous-traitance de travaux de bâtiment, le sous-traitant facture en principe hors taxe l'entreprise principale, qui autoliquide la TVA. Cette règle concerne la relation entre l'entreprise principale et son sous-traitant, pas la facture adressée au maître d'ouvrage.

Côté prestataire : se protéger quand on est sous-traitant

Pour le sous-traitant, la règle est symétrique : demander à être présenté au maître d'ouvrage et à obtenir l'agrément de ses conditions de paiement avant de commencer, et exiger la caution ou la délégation. Un sous-traitant non déclaré perd l'essentiel de ses protections le jour où l'entreprise principale ne paie plus.

Trois réflexes

• Écrire dans chaque marché que toute sous-traitance est soumise à acceptation préalable, et demander la liste des sous-traitants prévus dès la signature.
• Tenir le dossier sous-traitance entreprise par entreprise, et le mettre à jour à chaque nouvel intervenant sur le chantier.
• Régler l'entreprise principale à l'avancement constaté, jamais en avance.

Ce guide présente les principes de la loi du 31 décembre 1975 et des obligations de vigilance. Il ne constitue pas un conseil juridique : l'application à un chantier donné, notamment en cas de défaillance d'une entreprise, doit être examinée avec un avocat.